2019年11月1日，中国司法部官网发布《中华人民共和国外商投资法实施条例（征求意见稿）》并向社会公开征求意见，其中针对返程投资做出了新规定，满足一定条件的返程投资可不受外资负面清单限制，不需要费力搭建VIE架构了。“VIE架构是否没有必要了？”引起了极大及讨论。 《中华人民共和国外商投资法实施条例（征求意见稿）》中对返程投资做出了如下规定：“中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制。” 由此我们可以看出，若想要避开外资准入负面清单的限制，需满足两个条件： （1）中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业； （2）经国务院有关主管部门审核并报国务院批准。 在实际操作中，上述两个条件均难以轻易满足，故现在就说“VIE架构没有必要了”还为时尚早，还需等待正式发布的实施条例！本文将从概念、背景、组成、控制及风险方面带你了解VIE结构！ 一、VIE结构概念 VIE是英文Variable Interest Entities的缩写，翻译为中文是“可变利益实体”，在国内被称为“协议控制”，是指境外注册的上市实体与境内的业务运营实体相分离，境外的上市实体通过协议的方式控制境内的业务实体，业务实体就是上市实体的VIEs（可变利益实体）。该模式为新浪首创，又被称为“新浪模式”。 二、VIE结构产生的背景 1、采用VIE结构最主要的原因在于我国对境内公司海外上市有严格限制。 由于IPO的盈利能力要求和审批制，任何企业在A股上市都需要满足对于净利润的要求，例如最近三年连续盈利、累计净利润规模、以及扣除非经常性损益之后的净利润水平等。即便满足了上述要求，企业还需要经过证监会审批通过之后才能登陆A股。故民营企业普遍选择海外上市，其中最常见的方式即搭建红筹架构。 但《关于外国投资者并购境内企业的规定》（10号文）的出台，导致传统的红筹架构的操作变得极为困难。10号文第11条规定“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批”；第40条规定“特殊目的公司境外上市交易，应经国务院证券监督管理机构批准”。意味着在10文之后，再使用红筹模式到海外上市，必须经过商务部和证监会的批准，再加上原来就需要的外汇管理部门审批，共需要经过4个部门8道审批。自10号文正式出台至今，还没有一家境内企业经商务部批准完成了“10号文”框架下标准的红筹结构搭建。 2、我国对外商投资的产业有限制性规定，实行准入前国民待遇 负面清单准入管理制度。 如TMT行业和教育行业，若开展业务需取得网络文化经营许可证。早期，申领这个牌照的企业必须不得有任何境外资本，后来对于经营类电子商务企业对于境外资本的限制有所放松，2015年6月19日工信部发布《关于放开在线数据处理与交易处理业务(经营类电子商务)外资股比限制的通告》，决定在全国范围内放开在线数据处理与交易处理业务的外资股比限制，外资持股比例可至100%。但在地方相关监管部门申领ICP牌照的时候，仍然很难获批。 三、VIE结构的组成及控制 1、结构图 2、协议控制的各类法律文件 VIE结构是通过一系列合同使得境外拟上市的公司针对境内经营实体，从实际效果上实现股权的两个基本权能：投票权和分红权。 （1）投票权 一般而言，为实现投票权，会形成以《投票权信托协议》为中心，配合《借款协议》、《股票质押协议》等保障措施，及《股权收购期权协议》等为将来做铺垫的协议。 《投票权信托协议》或《授权委托协议》：《投票权信托协议》或《授权委托协议》是实现投票权这一权能最为核心的协议。协议的签约主体为外商独资公司、VIE的股东及境内经营实体（VIE）。 协议主要约定：VIE的股东在境内经营实体中享有的股东权利，不可撤销的委托给外商独资公司或其指定的人行使，包括参加股东会及表决的权利、指定董事的权利。尤其要注意，指定董事是外商独资公司控制境内经营实体必不可少的一个内容。境内经营实体应向外商独资公司承诺，未经其允许不进行重要营业、重大资产、核心知识产权等的处置。 《借款协议》、《股权质押协议》：上述《投票权信托协议》，虽从条款约定上实现了股权的投票权能，但对于VIE的股东是否会善意的履行该协议，并无适当的保障。例如VIE的股东依旧可以处置境内经营实体的股权。 因此，为了使得外商独资公司控制境内经营实体有切实的保障，最好的办法就是VIE的股东将相应的股权质押给外商独资公司。为了满足股权质押这个目的，当然还需要构造一个主债权。因此，外商独资公司会与VIE的股东签订一个《借款协议》，向VIE的股东提供一笔无息借款。 一般约定该笔借款只能用于向境内经营实体进行股权投入，或其他外商投资公司同意的目的。借款期限是不定期的，至少要持续至外商独资公司可以收购境内经营实体的股权之日。 同时，外商独资公司与VIE的股东、境内经营实体签订一份《股权质押协议》，VIE的股东将其持有的所有境内经营实体的股权质押给外商独资公司，并在工商行政部门办理股权质押登记。股权质押所担保的，包括上述《借款协议》构造的债权，以及在VIE结构系列合同中VIE的股东和境内经营实体所承担的所有义务。 《股权收购期权协议》：主要目的是解决未来拆除VIE结构，由外商独资公司直接对境内经营实体进行持股的问题，是为将来理顺股权关系埋下的伏笔。协议由外商独资公司、VIE的股东和境内经营实体签订。 协议主要约定：VIE的股东授予外商独资公司一项独家的股权收购期权，允许外商独资公司可以在中国法律允许的时候，从VIE的股东手中收购境内经营实体的股权。股权收购对价是名义上，远远小于股权的实际价值。股权收购期权的持续时间是长期的，直到外商独资公司真正取得境内经营实体的股权为止。 （2）分红权 《利润划转协议》：由外商独资公司与境内经营实体签订的，名称一般称为《咨询服务协议》或《独家业务合作协议》。协议一般约定，外商独资公司向境内经营实体提供独家技术咨询服务，这个技术咨询服务其实也是名义上的，咨询服务的对价，原则上等于境内经营实体税前的总利润。这样客观上实现的效果，就是境内经营实体的全部利润向外商独资公司转移。最后当然是由外商独资公司转出境外，在境外向投资者分配。 四、VIE结构中的法律风险 1、政策风险：国家相关部门对VIE结构采取默许或容忍的态度，目前并没有实质的可操作的明文规定。一旦国家相关部委出台相应的规定，可能会对采取VIE结构的公司造成影响。 2、外汇管制风险：VIE结构形成之后，外资向境内企业输入资金，境内企业获得利润再向外资企业转出，都需要经过外汇管理部门的批准许可。假如没有办法获得外汇管理部门的行政许可，企业就会面临外汇管制风险。 3、税务风险：VIE结构的公司将会涉及大量的关联交易以及反避税的问题，也有可能在股息分配上存在税收方面的风险。 4、控制风险：由于是协议控制关系，上市公司对VIE没有控股权，可能存在经营上无法参与或公司控制经营管理的问题。VIE模式采用协议控制方式，境外投资者对境内公司没有控股权，且这一模式在我国并没有相关的法律政策加以保障，风险无疑是巨大的。一旦双方所签的协议出现问题，整个VIE结构都会断裂，其他投资者、债权人的利益也会受到损失。
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