小编/曾庆鸿、樊颖奇 一、刑法条文 第一百八十三条 【职务侵占罪】保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。 第二百七十一条 【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。 该条经《刑法修正案（十一）》第29条修正，主要修改了职务侵占罪的刑罚配置，2021年3月1日起施行。 二、量刑标准 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条“刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。”从《刑法修正案（十一）》施行后的实务判决看： 1、职务侵占数额在6万元以上不满100万元的，属于“数额较大”。 2、职务侵占数额在100万元以上的，属于“数额巨大”。 3、“数额特别巨大”《修正案（十一）》修改后尚未明确相应数额标准。 三、相关法规文件 （一）职务侵占罪司法解释 1.《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 4.《最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案(九)》时间效力问题的解释》 5.《最高人民法院关于在国有股份有限公司中从事管理工作的人员非法行为如何定罪问题的批复》 6.《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》 （二）职务侵占罪司法解释性质文件 1.《最高人民法院、最高人民检察院印发《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》的通知》 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》 3.《新增十个罪名的量刑指导意见(试行)》 4.《最高人民法院赔偿委员会关于赔偿义务机关未经确认所作的赔偿决定应予撤销的批复》 5.《最高人民法院关于印发《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的通知》 （三）两高关于职务侵占罪的工作文件 1.《最高人民检察院办公厅关于政协十三届全国委员会第一次会议第3031号提案答复的函》 2.《最高人民法院关于政协十三届全国委员会第一次会议第1540号(政治法律类168号)提案的答复》 （四）职务侵占罪部委规章 公安部《关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》 四、常见辩点 （一）犯罪主体适格性即企业或者其他单位中的非国家工作人员 1.一人公司运营过程中，如果存在人格混同，可以否认公司人格，不存在适格主体，则不构成职务侵占罪。 在对一人公司是否存在人格混同进行判断时，往往从单位人员组成、资金组成、资金分配等方面判断。典型案例：中国检察出版社出版的《刑事案例诉辩审谈——职务侵占罪挪用资金罪》刊载的杨某职务侵占案。 2.职务侵占罪中的被害单位与单位犯罪里的单位不尽一致，存在矛盾。 实践中一般认为，个人独资企业、合伙企业原则上不能属于单位。但是，《最高人民法院研究室关于个人独资企业员工能否成为职务侵占罪主体问题的复函》（法研【2011】20号）：刑法第二百七十一条第一款规定中的“单位”，包括“个人独资企业”。理由是该条立法目的是保护单位财产。 3.如果公司企业是以违法犯罪为目的成立、公司企业成立后以实施犯罪为主要活动、公司成立过程非法，则公司企业不存在合法性，不具有合法性的单位的财产显然不属于刑法保护的范畴。实务中，可以通过督促行政机关撤销公司企业注册登记的方式来达到效果。 4.不在被害单位实际履行工作职责的人员，比如挂靠人员、合作关系的人员、承包关系的人员，不属于职务侵占罪的主体。 在认定能否成为职务侵占罪的主体，需要进行实质性判断。如果具有形式上的劳动关系（劳动合同、聘书等），但存在以下情形，仍应当认为不属于适格主体。 （1）存在形式上的劳动关系，比如劳动合同、聘书等，但不存在实际的支付行为。一般体现在不存在实际的工资支付行为和社保费用缴纳行为。 （2）存在形式上的劳动关系，也存在支付行为，但资金来源不属于被害单位，如实践中存在的代缴社保等行为。 （3）存在形式上的劳动关系，也存在支付行为，但支付工资报酬不是基于实际承担工作或履行职责。一般体现在劳动管理上，用人单位对员工的录用、考核、开除、调配、组织、安排、适用、工资绩效评价等管理活动都未参与。 5.驾驶员、保安、快递员等劳务人员，临时工、实习生、兼职人员等非正式员工，这两类特殊主体不一定有劳动合同，不属于在职在编人员，但在一定期间内实际履行工作职责的，属于存在真实的劳动关系，是职务侵占罪的适格主体。 典型案例：《刑事审判参考》总第235号于庆伟职务侵占案、总第452号贺豫松职务侵占案、总第516号刘宏职务侵占案。 6.职务侵占罪的“利用职务上的便利”的认定问题。 首先，“利用职务上的便利”可以理解为单位人员利用主管、管理、经手单位财物的便利条件，强调的是对物保管、控制、支配的职务便利，包括从事管理活动的便利和从事劳务活动、技术服务的工作便利。对于非利用对财物控制、支配的职务便利，而是利用对工作环境的熟悉来窃取财物的行为，应认定为盗窃罪而非职务侵占罪。 典型案例：《最高人民法院公报》2009年第08期 李江职务侵占案，货运驾驶员在运输途中，利用其运输、保管货物的职务便利窃取货物的行为，构成职务侵占罪。 其次，对“利用职务上的便利”的更进一步理解，可以从财产所有单位角度看，考虑是否存在排他占有的问题。 比如，如果货物承运人承运的是用集装箱封装的物品，驾驶员控制了集装箱，但是集装箱实际的开封需要实际所有人，驾驶员在控制集装箱后强行把集装箱撬开，将其中的物品取出倒卖，这种情况下，从财产所有单位的角度来看，财产所有人已经通过集装箱这样的特别装置排他占有了，集装箱的物品并没有在驾驶员的控制之下，那么驾驶员的行为也不属于利用职务上的便利。 （二）从财物归属的角度来看 建筑承包类、挂靠类公司，承包人、挂靠人“独立核算、自负盈亏”，被挂靠公司没有投入人力、物力，由挂靠人自行垫资，由被挂靠公司的来结算，工程款所有权归属及相关行为的定性有约定的按约定，没约定的垫资的归项目经理，垫资以外的工程结算前属于公司，结算后属于项目经理。可以从这个角度判断，涉案财物是否为本单位财产。 注：关于施工项目资金所有权归属及相关行为的定性问题，详见浙江省公检法《关于办理建筑施工企业从业人员犯罪案件若干法律适用问题的会议纪要》（浙高法【2017】228号） （三）从非法占有本单位财物的目的角度来看 职务侵占罪往往与经济纠纷相关联，实践中常用“做假账平账”的规则来认定，也就是说“做假账平账”一般认定属于职务侵占罪的手段，能够认定“非法占有目的”；反之，“不做假账“、”不平账”往往认定是挪用资金或者不认为是犯罪，不能够认定“非法占有目的”。 典型案例：（2018）苏0991刑初102号 王强职务侵占无罪案 法院认为，本案中，王强原是双龙集团的业务员，其收取公司部分货款的行为对外系基于职务代理，虽然收取货款后没有及时上交给单位，但也没有隐瞒和截留，其在辞职时提出了双方结算的意愿，双方的劳动仲裁裁决也印证了王强事后及时告知单位其收取货款的事实。王强是否有权占有及应当占有多少案涉货款，实质上属于双龙集团与其业务员之间的民事争议，不能据此认定王强具有刑法意义上的非法占有的犯罪故意。判决王某无罪。 五、不构成职务侵占罪情形 1、行为人在自己公司内部调动资金，是其支配自有财产进行的经营活动，其行为主观上没有非法占有他人合法财产的犯罪故意，客观上也未非法占有他人合法财产，故其行为不符合职务侵占罪的特征。 2、被告人从天某公司领取原料款有事实依据，被告人在公司人员被遣散后将收回货款擅自截留抵偿公司欠其原料款，行为虽有不当，但主观上不具有非法占有为目的故意心态，因此其行为不构成职务侵占罪。来源：江西省九江市庐山区法院（2005）庐刑初字第23号判决书 3、行为主体身份不符合其他单位的人员。比如：登记注册为个体工商户的单位，不属于“其他单位”，不考虑其规模大小、人员数量等因素。参考文书：抚州市临川区人民法院（2014）临刑初字第331号
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